Le régime du devoir de mise en garde incombant au banquier

Elle affine le mécanisme et surtout apporte des certitudes. Certitudes en cela que l’établissement de crédit a le devoir de se renseigner pour être en mesure d’alerter l’emprunteur profane ou non averti du risque de non-remboursement. Affiné également par les arrêts du 30 octobre et du 11 décembre 2007, où d’une part l’emprunteur qui serait déloyal ne pourrait se prévaloir du bénéfice du devoir de mise en garde et, d’autre part, elle précise les points essentiels du régime que nous envisagerons à présent. Concernant les bénéficiaires de cette mise en garde, la jurisprudence l’accordait exclusivement aux parties «profanes». Mais cette qualification manquait de critères déterminants. La chambre commerciale de la Cour de Cassation avait déjà considéré, dans une décision remarquée, qu’un professionnel pouvait être qualifié de profane si il ne pouvait notamment prendre la mesure de l’opération par la complexité des éléments comptables (Cass. Com. 12/12/2006). Aujourd’hui l’analyse est confirmée et des critères d’appréciations du professionnel non averti se dégagent: -manque d’expérience dans le secteur objet du crédit, -diversification du professionnel dans d’autres secteurs d’activité, -dirigeant inexpérimenté de part sa jeunesse, -aptitude à comprendre un bilan, d’apprécier un financement (peut ainsi valoir pour des professionnels expérimentés mais « néophytes » dans les secteurs considérés, ou pour une opération de crédit excessivement complexe) Au terme de ces précisions nous ne manquerons pas de rappeler que la distinction juridique de l’emprunteur averti et non averti ou profane est totalement autonome de celle que l’on fait entre consommateur et professionnel. Il existe une obligation de se renseigner à la charge des établissements de crédit laquelle est une composante du devoir de mise en garde. L’établissement de crédit doit pouvoir se fier aux documents émanant de professionnels (sauf erreur manifeste) et doit être plus vigilant quant à ceux émanant de l’emprunteur. Cette dernière exigence est appuyée par le fait que même si l’établissement de crédit a une liberté d’appréciation des documents fournis elle doit vérifier la véracité des postulats qui seraient à l’origine de ces documents, notamment si ce sont des documents prévisionnels. En matière d’appréciation d’un crédit excessif l’établissement de crédit doit exercer son devoir de mise en garde en alertant le client du risque de non remboursement du crédit sollicité. Cette évaluation du banquier s’effectuera essentiellement en fonction des capacités financières et du risque d’endettement de l‘emprunteur. Sur ce point les diverses chambres de la Cour s’accordent. Ainsi nous retiendrons qu’il appartient à la banque de mesurer le risque du crédit afin de déceler son éventuel caractère excessif ou inadapté. Ainsi il est probable que les banquiers notamment auront de plus en plus recours à des techniques d’évaluation du type Scoring, ou ratios…et dont la pertinence ne manquera pas de susciter des contestations. Les juges, eux, semblent dégager un critère qui tient compte des sommes qui restent à la disposition de l’emprunteur une fois que toutes les dépenses et mensualités ont été comptabilisées. Ils prennent divers indices dont notamment les personnes à charges … Des effets secondaires sont à craindre comme par exemple une faculté d’emprunter supérieure pour les personnes à haut revenu ou au comportement prévenant. Mais l’apport principal de l’évolution jurisprudentielle concerne la preuve de l’exécution du devoir de mise en garde par le banquier. En la matière la réponse est claire, il appartient à l’établissement de crédit de prouver qu’il a bien exercé son devoir de mise en garde. Ce régime est à mettre en parallèle avec celui qui incombe au professionnel de prouver l’exécution de son obligation d’information, de conseil…dont la mise en garde est en lien direct de parenté. Nous devons en conclure que cette preuve passera par des éléments préconstitués par les professionnels: la signature par le client emprunteur d’un document valant reconnaissance d’avoir été informé sur les risques de non remboursement, l’envoi d’une lettre préalable à l’octroi du crédit comportant la mise en garde. Malheureusement nous connaissons les effets de banalisation qui risquent d’accompagner ces mesures, comme cela a pût être constaté en matière de formalisation d’une grande partie des actes de cautionnement. La preuve doit aussi être établie à l’égard de la caution, aussi bénéficiaire du devoir de mise en garde. Une question en suspend concerne la personne sur qui pèsera la preuve du caractère profane ou averti, question qui détermine la portée de l’obligation. Selon l’article 1315 du code civil il semblerait qu’elle incombe à l’emprunteur, mais dans les faits l’établissement de crédit devrait être en mesure de fournir les éléments qui lui auraient permis de faire son classement. 2007 année bancaire, pour autant il reste des incertitudes mais en la matière le droit est très pragmatique et donc enclin à évoluer. Les juges auront recours au faisceau d’indice pour l’ensemble des critères et des faits à apporter. L’essentiel aura été la clarification et l’harmonisation entre les chambres de la Cour de Cassation. Pour autant il faut se tenir d’identifier le devoir de mise en garde à un devoir de conseil, ce qui induit malgré tout une préférence en faveur des établissements de crédit quant aux autres professionnels. En tout état de cause ces choix seront directifs dans l’appréciation des juges du 1er et 2nd degré. Andrieux Etienne Magistère DJCE Montpellier