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Le 05 juillet 2006
Question. Existe-t-il une différence entre être "caution" et être "co- emprunteurs solidaires". Les conséquences et les recours, la finalité sont-ils identiques vis à vis des tiers par exemple? Réponse. Le sujet est vaste, très vaste. Nous n'en aborderons que quelques aspects. L'engagement solidaire par plusieurs emprunteurs est une obligation principale, le cautionnement est une obligation accessoire. On considère qu'il existe une spécificité des garanties autonomes, par exemple l'engagement pris par des emprunteurs solidaires, par rapport au cautionnement. Le caractère essentiellement accessoire du cautionnement établit un lien permanent entre le sort de l'obligation de la caution et celui de l'obligation principale, du moins tant que le débiteur garanti n'est pas défaillant; cette interdépendance se traduit par le principe d'opposabilité par la caution de toutes les exceptions appartenant au débiteur principal (sans distinction, nonobstant l'article 2036 du Code civil à propos des exceptions inhérentes à la dette et des exceptions personnelles au débiteur). Souvent la pratique met à mal cette distinction puisque généralement le créancier exige un cautionnement solidaire ou un cautionnement avec renonciation aux bénéfices de discussion et de division. Dès lors que la caution a accepté de s'engager solidairement ou de renoncer aux bénéfices susindiqués, elle se trouve dans une situation assez proche de celle du co-emprunteur solidaire. Il y a donc une distinction à faire quant aux droits de l'engagé entre l'engagement personnel et solidaire et le cautionnement simple, en raison des garanties de division de la dette et de discussion entre co-obligés. Cette distinction n'est plus que théorique dans le cas d'un cautionnement solidaire. Votre question s'inscrit aussi dans un débat que l'on peut résumer ainsi. Est-ce qu'une personne qui n'est pas intéressée par la dette peut s'engager en tant que co-débitrice solidaire ou ne faut-il pas alors que son engagement résulte d'un cautionnement, solidaire ou non? C'est le cas bien connu des praticiens de deux époux qui empruntent ensemble pour faire des réparations dans un immeuble appartenant en propre à l'un d'eux. Aux termes de l'article 1213 du Code civil, une obligation passivement souscrite par plusieurs débiteurs se subdivise entre eux, soit par têtes, soit dans la proportion de l'intérêt pris par chacun. Cette situation permet au créancier de fractionner le risque, mais elle le soustrait au bénéfice d'une compensation entre la défaillance éventuelle de certains codébiteurs et la solvabilité des autres. Le complément de garantie, le créancier va le trouver avec la solidarité passive en imposant à chacun des co-obligés de répondre de l'intégralité de la dette commune. Cet effet de garantie apparaît en retrait lorsque la dette intéresse tous les codébiteurs solidaires. Toutefois, il ne disparaît pas totalement dans la mesure où, par définition, la solidarité garantit le créancier contre l'insolvabilité de tel ou tel des codébiteurs. Au contraire, la fonction de garantie peut être recherchée à titre premier. Alors que le codébiteur solidaire se trouve, en principe, partie prenante à l'opération dont résulte son obligation, rien ne s'oppose à ce qu'il s'engage solidairement, et à titre principal, sans être intéressé à l'opération; il s'agit de l'hypothèse visée à l'article 1216 du Code civil. La première chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 17 novembre 1999, a considéré que, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation, une cour d'appel peut retenir qu'un engagement de remboursement signé avec la mention "avec solidarité, lu et approuvé" constitue, non pas un cautionnement solidaire, mais un engagement de codébiteur solidaire non intéressé à la dette, prévu à l'article 1216 du Code civil (Cour de cassation, 1e chambre civ., 17 novembre 1999). La solidarité se présente ainsi comme une forme de garantie personnelle distincte du cautionnement. Pour conclure et simplifier, le prêteur privilégiera l'engagement solidaire de plusieurs co-débiteurs par rapport au cautionnement solidaire et surtout au cautionnement simple. La première formule lui permettra d'éviter que la caution, en cas de difficultés, argue d'exceptions; cette même formule est légale, alors même que le co-obligé ne serait pas intéressé personnellement par l'emprunt.