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Le 01 octobre 2007
Le contexte Une personne mariée sous le régime de la communauté de biens a l'intention d'acheter un logement. Elle est séparée de son conjoint et une instance en divorce a été engagée, mais, s'agissant d'un divorce contentieux, la procédure traîne. L'époux qui a le projet d'acheter voudrait le faire sans plus attendre, éventuellement avec la personne avec laquelle il vit depuis quelque temps. Le notaire chargé de l'acte d'achat peut-il réaliser une telle opération? Quels sont les risques encourus?
L'achat en remploi En toute hypothèse, qu'une procédure en divorce existe ou n'existe pas, l'époux acheteur qui dispose de la somme nécessaire pour payer le prix et les frais, et ce à titre de propres (par exemple après la vente d'un bien propre ou pour avoir recueilli une succession), a la possibilité d'acquérir un bien en remploi sous la seule condition de préciser dans l'acte l'origine des fonds employés et de déclarer son intention de faire un achat en emploi ou en remploi (articles 1434 et suivants du Code civil). Il n'est même pas nécessaire que ce soit la somme totale qui soit affectée, mais la somme employée provenant de propres doit être supérieure à la moitié du prix et des frais. Diverses combinaisons peuvent alors exister prenant en compte des fonds empruntés ou des fonds provenant du compagnon ou de la compagne de l'époux marié. Dans le cas d'emprunt, il faudra compter avec la très grande réticence des établissements prêteurs pour intervenir dans de telles situations, surtout s'il doit y avoir une constitution d'hypothèque ou autre droit réel sur le bien acheté.
Il n'y a pas de remploi En premier, l'époux envisageant d'acquérir un bien immobilier devra demander l'anticipation des effets du divorce prévu à l'article 262-1 du Code civil: Le jugement de divorce prend effet dans les rapports entre les époux, en ce qui concerne leurs biens: - lorsqu'il est prononcé par consentement mutuel, à la date de l'homologation de la convention réglant l'ensemble des conséquences du divorce, à moins que celle-ci n'en dispose autrement; - lorsqu'il est prononcé pour acceptation du principe de la rupture du mariage, pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute, à la date de l'ordonnance de non-conciliation.
A la demande de l'un des époux, le juge peut fixer les effets du jugement à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer. Cette demande ne peut être formée qu'à l'occasion de l'action en divorce. La jouissance du logement conjugal par un seul des époux conserve un caractère gratuit jusqu'à l'ordonnance de non-conciliation, sauf décision contraire du juge. Cette demande s'imposera, dans le cadre d'un divorce contentieux, dès lors que l'ordonnance de non-conciliation n'a pas encore été rendue au moment de l'achat. Ensuite, lorsque l'époux acquéreur éventuel d'un bien immobilier est en instance de divorce, il est souvent tenté d'obtenir le concours de son conjoint. Ce dernier pourra intervenir à l'acte d'acquisition pour reconnaître la sincérité des déclarations faites par l'époux acquéreur, éventuellement l'exactitude d'une déclaration d'emploi ou de remploi. Le cas échéant, une convention de liquidation partielle sera signée par les époux et comportera en particulier la fixation de la date d'effet de la dissolution. Cette manière de procéder qui se heurte le plus souvent à un refus de comparaître du conjoint peut, quand elle est acceptée, être sujette à critique: s'agissant d'emploi ou de remploi, elle est inutile, et pour le reste la frontière avec les conventions interdites est proche. Cependant, depuis le 1er janvier 2005, l'article 265-2 du Code civil dit que les époux ont la possibilité, pendant l'instance en divorce, de passer toutes conventions pour la liquidation et le partage de leur régime matrimonial; lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à la publicité foncière, la convention doit être passée par acte notarié.
Le divorce n'aboutit pas Il n'y a pas eu d'acquisition en emploi ou remploi, mais l'achat a été néanmoins fait. Dans ce cas, le sort du bien acquis dépend du prononcé du divorce. Lorsque la procédure de divorce n'aboutit pas, la communauté de biens est maintenue. Elle est considérée comme ayant toujours été en vigueur, notamment pendant la durée de l'instance en divorce. Le bien sera donc commun par application de la règle générale de l'article 1401 du Code civil. Ce sera par exemple le cas lorsque l'instance aura été abandonnée, lorsque le juge refusera le prononcé du divorce et, le cas le plus courant, quand un des époux décèdera avant que le divorce ne soit définitif.Référence: €€http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnCode?commun=&code=CCIVILL0.rcv€- Code civil€€
Exemple de reconnaissance d'avis donné par le notaire quand l'achat est fait par un époux en instance de divorce:
M. ou Mme ... Envisageant d'acquérir une maison d'habitation à ..., moyennant le prix de ... Reconnaît avoir été averti(e) par l'Office notarial de ..., représenté par Maître ...., des risques résultant de sa situation matrimoniale, étant marié avec Mme/M. ... sous le régime de la communauté de biens. Savoir que si la procédure en divorce qui est en cours entre lui et son conjoint n'aboutit pas, l'immeuble acquis dépendra de la communauté et que ledit conjoint ou ses héritiers pourront exercer leurs droits sur cet immeuble comme sur les autres biens communs. Et être averti(e) des conséquences qu'aurait l'échec de la procédure de divorce, le soussigné (la soussignée) persiste dans son projet et demande à l'Office notarial susnommé de régulariser l'acte d'acquisition.
Fait à ... le ...